裁判要旨：
　　行为人主观上具有投案的意愿，客观上有准备去投案的行为，而被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
　　一、首部
　　（一）裁判文书字号
　　一审：天津市第一中级人民法院（2007）一中刑初字第75号刑事判决
　　二审：天津市高级人民法院（2007）津高刑一终字第115号刑事判决
　　（二）案由：故意杀人、聚众斗殴、包庇、窝藏
　　（三）诉讼双方
　　公诉机关：天津市人民检察院第一分院，代理检察员，苗志。
　　被告人（上诉人）:杜某，男，22岁，汉族，内蒙古自治区通辽市开鲁县人，农民，2006年11月16日因本案被逮捕。
　　辩护人黄玉环，天津市精诚律师事务所律师。
　　被告人（上诉人）:马某，男，21岁，回族，河北省邯郸市大名县人，无职业，2006年11月16日因本案被逮捕。
　　被告人（上诉人）:朱某，男，20岁，汉族，河南省新乡市人，农民，2006年11月16日因本案被逮捕。
　　辩护人刘田禄，津天平律师事务所律师。
　　被告人（上诉人）:张某，男，22岁，汉族，河南省卫辉市人，农民，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人:韩某，男，41岁，汉族，黑龙江省松花江地区人，无职业，1993年10月因盗窃罪被判处有期徒刑两年。2006年11月16日因本案被逮捕。
　　被告人:孙某，男，22岁，汉族，吉林省伊通满族自治县人，农民，2006年11月16日因本案被逮捕。
　　被告人:侯某，男，22岁，汉族，河南省卫辉市人，农民，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人:李某，男，22岁，汉族，黑龙江省克山县人，农民，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人:刘某，男，20岁，汉族，黑龙江省密山市人，无职业，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人:马某，男，26岁，汉族，天津市武清区人，农民，2006年11月16日因本案被逮捕。
　　被告人:田某，男，23岁，汉族，吉林省大安市人，农民，2006年因本案被逮捕。
　　被告人:郑某，男，25岁，汉族，河南省南乐县人，农民，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人:孙某，男，21岁，汉族，吉林省公主岭市人，农民，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人滕某，男，21岁，汉族，吉林省伊通满族自治县人，无职业，2006年9月29日因本案被逮捕。
　　被告人:静某，男，23岁，汉族，内蒙古自治区通辽市开鲁县人，农民，2006年9月7日因本案被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。
　　被告人:王某，男，22岁，蒙古族，辽宁省沈阳市人，农民，2006年9月7日因本案被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。
　　被告人:陈某，男，21岁，汉族，河南省南乐县人，无职业，2006年9月7日因本案被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。
　　被告人:曹某，男，23岁，汉族，山西省大同市人，无职业，2006年9月7日因本案被刑事拘留，同年10月1日被取保候审。
　　被告人:刘某，男，32岁，汉族，天津市武清区人，2006年9月7日因本被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
　　被告人:刘某，女，21岁，汉族，天津市武清区人，农民，2006年10月21日因本案被刑事拘留，同年10月27日被取保候审。
　　（四）审级：二审
　　（五）审判机关和审判组织
　　一审审判机关：天津市第一中级人民法院
　　合议庭组成人员：审判长：刘建军；代理审判员：张伟、孙健。
　　二审审判机关：天津市高级人民法院
　　合议庭组成人员：审判长：简建设；代理审判员：赵英、高述凡。
　　（六）审结时间
　　一审：2007年10月29日。
　　二审：2008年7月8日。
　　二、一审情况
　　（一）一审诉辩主张
　　公诉机关指控称：
　　2006年9月6日22时许，被告人韩某、孙某、杜某、侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某、滕某、静某、王某、陈某、曹某在武清区中信广场美食娱乐城三楼金太阳滚轴迪厅看场时，因杜某与到迪厅娱乐的陈磊在门口相撞，而与陈磊、郭建春、李占明、楚建军发生口角并相互推搡，继而相互殴打。韩某纠集在迪厅内的看场人员，与孙某、杜某、马某、马某、朱某、田某、侯某、滕某、张某、李某、孙某、郑某、刘某、王某、静某、陈某、曹某等人持橡胶棍对李占明进行殴打，在双方殴斗过程中李占明、陈磊持随身携带的水果刀将杜某等人刺伤，杜某将李占明腿部刺伤。郭建春跑到美食娱乐城一楼时，韩某、孙某、杜某、马某、马某、朱某、田某、侯某、张某、李某、孙某、郑某、刘某持橡胶棍对郭建春头部、胸部等处殴打，滕某持塑料箱对郭建春头部、腹部等处猛砸，后上述被告人逃离现场。当晚，被告人刘某将监控设备摄录的有关斗殴情况删除。被告人韩某在逃期间，被告人刘某明知韩某涉嫌犯罪，仍出资为韩某安置藏匿地点，并为韩某提供送烟、酒等物品。
　　经鉴定，郭建春系被棍棒打击胸、腹部后肺脏、脾脏破裂导致失血性休克死亡。李占明的损伤构成轻伤。
　　检察机关认为，被告人韩某、孙某、杜某、侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪；被告人滕某、静某、王某、陈某、曹某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪；被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成包庇罪；被告人刘某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成窝藏罪。被告人马某系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定。
　　被告人均承认起诉书指控的主要犯罪事实，但否认有杀人故意。被告人的辩护人均认为，被告人孙某、杜某、侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某、滕某的行为应以故意伤害罪定罪处罚，且是从犯，应依法从轻处罚，被害人在案件起因上存在过错，请法庭予以考虑，被告人马某系自首，应依法从轻处罚。另外，被告人孙某的辩护人认为，孙某犯罪时未成年，请求法庭依法从轻处罚。
　　（二）一审事实与证据
　　天津市第一中级人民法院经审理查明：
　　2006年9月6日22时许，韩某、孙某、杜某等人在腾达集团中信广场娱乐城金太阳滚轴迪厅门口看场值班期间，与被害人郭建春、李占明、陈磊、楚建军相遇，杜某与陈磊相撞发生矛盾，李占明、陈磊首先掏出尖刀欲行殴斗，韩某即纠集看场人员持械殴打被害人郭建春、李占明、陈磊、楚建军。韩某、孙某、杜某、马某、马某、朱某、田某、侯某、滕某、张某、李某、孙某、郑某、刘某、王某、静某、陈某、曹某等人从警卫室拿来橡胶棍等殴打李占明，李占明持刀将杜某、候获辉等人捅致轻伤，杜某用抢过来的弹簧刀捅刺李占明腿部致轻伤。郭建春跑到娱乐城一楼时，被紧追而至的韩某拽倒，韩某、孙某、杜某、马某、马某、朱某、田某、侯某、张某、李某、孙某、郑某、刘某、滕某持橡胶棍朝被害人郭建春胸、腹、四肢等部位乱打，后各被告人逃离现场。被害人郭建春经抢救无效死亡。当晚，被告人刘某在监控室值班期间，明知监控设备将迪厅发生的殴斗情况已摄录下来，却将录像删除，毁灭罪证，包庇犯罪。被告人刘某在韩某在逃期间，明知韩某涉嫌犯罪，仍出资为韩某提供藏匿地点，并提供烟、酒等物品。案发后，公安机关先后将各被告人被抓获归案，被告人马某到公安机关投案自首。
　　上述事实，有公安机关出具的案件来源及抓获经过、同案犯的供述、现场勘查笔录、物证、证人证言、刑事科学技术鉴定书及相关照片等证据予以证明。
　　（三）一审判案理由
　　天津市第一中级人民法院认为：
　　被告人韩某、孙某、杜某、侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某的行为均已构成故意杀人罪，滕某、静某、王某、陈某、曹某的行为均已构成聚众斗殴罪，刘某的行为已构成包庇罪，刘某明的行为已构成窝藏罪，应依法分别予以处罚。韩某、孙某、杜某均系本案主犯。侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某系本案从犯，均可依法予以减轻处罚。滕某系聚众斗殴犯罪主犯，但认罪态度较好，有悔罪表现，可依法予以从轻惩处。静某、王某、陈某、曹某系聚众斗殴犯罪从犯，且犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。刘某、刘某认罪态度较好，有悔罪表现，可依法予以从轻处罚。被告人马某有自首情节，认罪悔罪，可依法减轻处罚。另外，被害人郭建春等人在起因上存在一定过错，各被告人能够积极主动赔偿被害人的经济损失，已得到被害人家属的谅解。
　　（四）一审定案结论
　　据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（三）、（四）项、第二款，第二百三十二条，第三百一十条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款，第五十五条第一款，第六十四条，第三十七条之规定，判决：
　　一、被告人韩某犯意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；孙某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；杜某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；候获辉犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年；马某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；李某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年；刘某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年；朱某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年；马某犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年；田某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；郑某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；张某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；孙某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；滕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；静某犯聚众斗殴罪，均免予刑事处罚；陈某犯聚众斗殴罪，均免予刑事处罚；曹某犯聚众斗殴罪，均免予刑事处罚；刘某犯包庇罪，判处有期徒刑一年缓刑一年；刘某犯窝藏罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
　　二、作案工具橡胶警棍八根、伸缩棍一根依法予以没收。
　　三、二审诉辨主张
　　一审宣判后，被告人杜某、朱某、张某、马某不服一审判决，向天津市高级人民法院上诉。上诉人杜某否认对被害人郭建春进行殴打，认为自己具有自首情节，原判量刑过重，其辩护人认为原判认定杜某犯故意杀人罪且是主犯证据不足，其具有自首情节，请求从轻处罚。上诉人朱某提出只用橡胶警棍打击了被害人郭建春腿部，其行为不构成故意杀人罪，其辩护人认为朱某的行为构成故意伤害罪，具有自首情节，又系初犯，认罪态度好，请求二审予以充分考虑。上诉人张某提出没有对被害人郭建春进行殴打。
　　在二审审理过程中，马某申请撤回上诉，经审查准予。
　　四、二审事实和证据
　　天津市高级人民法院经二审审理认为，一审法院认定上诉人杜某故意杀人罪事实的证据不足。另外，上诉人杜某及其辩护人、上诉人朱某的辩护人提出杜某、朱某具有自首情节，二审法院调取了公安武清分局出具的情况说明、刘增奇的证言，证明案发后刘增奇就杜某、韩某、孙某、朱某、田某投案之事与公安机关进行了联系，并为杜某等人安排住处准备投案，在等待其他在逃人员回来一起投案期间被公安机关抓获。根据以上证据并综合分析其他证据，对杜某、朱某等人向公安机关投案的情节予以认定。
　　五、二审判案理由
　　天津市高级人民法院认为：
　　上诉人朱某、张某及原审被告人韩某、孙某、侯某、马某、李某、刘某、马某、田某、郑某、孙某在公共场所持械斗殴，造成被害人死亡的严重后果，其行为均已构成故意杀人罪。滕某、静某、王某、陈某、曹某积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属持械犯罪。刘某在监控设备已将聚众斗殴犯罪过程摄录的情况下，故意删除监控录像，包庇犯罪，其行为已构成包庇罪。刘某明知韩某犯罪，仍出资为其提供藏匿地点及物品，其行为已构成窝藏罪，应依法予以处罚。
　　在共同杀人犯罪中，韩某纠集犯罪，与孙某持械积极实施殴打行为，起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某被纠集参与斗殴，持械殴打被害人，起次要作用，系从犯，且朱某自动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，田某作案后自动投案，原判根据侯某、马某、李某、刘某、朱某、马某、田某、郑某、张某、孙某在共同犯罪中起从犯地位、参与犯罪的程度及犯罪后的表现等法定应当从轻或者减轻处罚和酌定从轻处罚情节，对其适用减轻处罚正确，但原判没有认定朱某具有自首情节，对其量刑应予改判。马某作案后自动投案，但未如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，不构成自首，原审法院认定马某构成自首有误，但根据马某犯罪的事实和情节，对其量刑适当。
　　在聚众斗殴犯罪中，杜某持刀伤人，滕某在斗殴中持塑料箱打击被害人头、腹部，二人均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，但考虑到杜某在案发后自动投案并有制止同案犯继续殴打被害人的行为，滕某认罪悔罪，可分别对二人予以酌情从轻处罚。静某、王某、陈某、曹某被纠集参与犯罪，系从犯，且犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。
　　刘某、刘某案发后认罪悔罪，可酌情予以从轻处罚。考虑到刘某、刘某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，原判对刘某、刘某适用缓刑正确。
　　对上诉人杜某及其辩护人的意见，经审理认为，原判认定杜某对被害人郭建春进行殴打的证据是侯某等四名同案犯的供述，但侯某等四人关于杜某殴打被害人郭建春的供述仅有一次，且前后不一存在矛盾，因此，原判认定杜某殴打被害人郭建春的证据不足，杜某关于没有殴打被害人郭建春及其辩护人关于认定杜某故意杀人罪证据不足的意见，符合事实，予以采纳。但杜某及其辩护人关于杜某具有自首情节的意见，经查，杜某虽自动投案，但没有如实供述自己的罪行，不符合自首的法定条件，不构成自首，因此杜某及其辩护人所提构成自首的意见，不予采纳。
　　对上诉人朱某及其辩护人的意见，经审理认为，朱某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，故辩护人认为朱某具有自首情节的意见，予以采纳。但朱某在公安机关的多次供述与同案犯马某、滕某、王某等人的供述能够相互印证朱某持橡胶警棍打击被害人郭建春身上和腿部，其与相关同案犯的共同行为与被害人死亡结果之间存在因果关系，应当对被害人死亡结果承担相应的刑事责任。因此朱某及其辩护人关于不构成故意杀人罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
　　对上诉人张某关于否认殴打郭建春的意见，经审理认为，杜某、李某等数名同案犯均证实张某对被害人郭建春进行殴打，故张某的上诉理由与事实不符，不予采纳。
　　综上，原审判决认定韩某、孙某、侯某、马某、李某、刘某、马某、田某、郑某、张某、孙某、滕某、静某、王某、陈某、曹某、刘某、刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并充分考虑到原审被告人的犯罪事实、情节和后果，以及被害人在案件起因上存有过错等具体情节，对原审被告人的定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对杜某犯罪事实的认定及定罪有误，对朱某所犯故意杀人罪的量刑不当，应予改判。
　　六、二审定案结论
　　据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百三十九条，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（三）、（四）项、第二款、第二百三十二条、第三百一十条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第三十七条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
　　一、维持天津市第一中级人民法院（2007）一中刑初字第75号刑事判决第一项中对被告人韩某、孙某、侯某、马某、李某、刘某、马某、田某、郑某、张某、孙某、滕某、静某、王某、陈某、曹某、刘某、刘某的定罪量刑，以及被告人朱某的定罪部分和第二项，即作案工具橡胶警棍八根、伸缩棍一根依法予以没收。
　　二、撤销天津市第一中级人民法院（2007）一中刑初字第75号刑事判决第一项中对被告人杜某的定罪量刑及对被告人朱某的量刑；
　　三、上诉人杜某犯聚众斗殴罪判处有期徒刑五年。上诉人朱某犯故意杀人罪判处有期徒刑五年。
　　七、解说
　　一、被告人韩某、孙某、杜某、朱某、田某自动投案的认定问题
　　本案中，对于被告人韩某、孙某、杜某、朱某、田某的归案方式，一、二审作出了不同的认定。一审法院根据公安机关出具的被告人韩某、孙某、杜某、朱某、田某是在暂住处被抓获的证据材料，认定上述被告人系被抓获归案。二审经过阅卷、调取有关证据及开庭质证，认定被告人韩某、孙某、杜某、朱某、田某系自动投案。主要理由是：
　　根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”本案韩某、孙某、田某、朱某、杜某即属于经查实确已准备去投案，被公安机关捕获，视为自动投案的情形。此种情形关键要审查是否确已准备去投案，不仅要看行为人的主观方面，更重要的是要审查行为人的客观行为。二审阅卷发现对上述被告人归案问题公安机关出具的材料与上述各被告人捕前第一次供述之间存在矛盾，通过进一步工作，公安机关对上述各被告人归案经过出具了更为详细、具体的证明材料，并提供了相关证人刘增奇的证言，证实案发后杜某等人外逃期间，公安机关找到刘增奇让劝说外逃人员回来投案，韩某、孙某、田某、朱某、杜某等人先后回到本市，并住在刘增齐安排的住处准备投案，在继续联系等待其他在逃人员回来一起投案期间被公安机关抓获。虽然，从孙某、朱某、田某的供述中可以看出三人对是否投案尚未考虑成熟，但在客观行为上，孙某、田某、朱某与杜某、韩某始终住在刘增奇安排的住处，等待刘增奇与公安机关联系投案的具体时间。由此可以反映出上述被告人等待公安机关处理的主观意愿，足以认定其确已准备去投案，所以韩某、孙某、田某、朱某、杜某应视为自动投案。
　　杜某、韩某、孙某、田某、朱某自动投案后，朱某如实供述了自己的罪行，杜某、韩某、孙某、田某均未能如实供述自己的罪行。故朱某构成自首，杜某、韩某、孙某、田某不构成自首。
　　二、关于杜某定罪量刑问题
　　一审认定杜某在三楼现场持刀将被害人李占明腿部捅致轻伤，在一楼现场杜某与韩某、孙某等同案犯持橡胶棍对倒地的被害人郭建春胸腹、四肢等部位，造成被害人郭建春因肺脏、脾脏破裂致失血性休克死亡。杜某与韩某、孙某等人对被害人死亡负有共同责任，杜某构成故意杀人罪。
　　杜某从归案至二审始终否认在一楼现场参与殴打被害人郭建春，并且以此为理由提出上诉。通过审查，涉案十八名同案犯中十四人的供述，均不能证实杜某在一楼有参与殴打被害人郭建春的行为，另外四名被告人侯某、郑某、滕某、曹某在公安机关也分别仅有一次供述杜某参与殴打郭建春，但不能证明杜某如何殴打，是否持有凶器，且在随后及一、二审中，侯某等四人又分别作出相反供述，称没有看见杜某殴打郭建春或看见杜某在一楼门口喊“别打了赶快上车”。从以上证据情况看，认定杜某参与殴打被害人郭建春的事实，既没有杜某自己的供述，同案犯的供述又前后矛盾，不能形成证明合力，所以认定杜某故意杀人罪的证据不充分。杜某积极参与斗殴，持刀捅刺被害人李占明腿部，造成轻微伤，其行为构成聚众斗殴罪，原审对其以故意杀人罪的定罪有误，应予纠正。
 

来源: 深圳专业刑事律师  

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