“不受追诉期限限制”的法条适用问题探究
——兼论南京医科大女生被害案的追诉时效
追诉时效，是指刑法规定的、对犯罪人追究刑事责任的有效期限，在追诉时效内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任，超过追诉时效，司法机关就不能再追究其刑事责任。所有刑事案件均存在追诉时效问题，追诉期限从五年至二十年不一，同时对于追诉期限为二十年的严重刑事犯罪，还规定了超过追诉期限后的核准追诉制度。刑法关于“不受追诉期限限制”的规定是追诉期限的例外，即如果犯罪行为符合不受追诉期限限制的情形，则因为未过追诉期限，不论在案发后何时发现都可以直接追诉。对于该情形的法条适用问题，不仅与核准追诉案件有关，和其他普通刑事案件也密切相关。
97刑法第88条对79刑法第77条的规定进行了较大修改，导致对发生在97刑法施行之前的犯罪行为在认定是否属于“不受追诉期限限制”情形时适用修订前后刑法会得出完全不同的结论并直接影响到犯罪行为能否被直接追诉。根据79刑法第77条规定，犯罪嫌疑人如果被采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。而根据97刑法第88条的规定，在同样存在逃避侦查或审判行为的情况下，只要求已经刑事立案即可不受追诉期限限制，而且还增加了一款关于被害人提出控告，因司法机关的原因应立案而未立案侦查的，同样不受追诉期限的限制。79刑法第77条对“不受追诉期限限制”情形的条件要求高于97刑法第88条，仅有刑事立案或被害人控告，司法机关应立案未立案的不会导致追诉期限的延长，只有对犯罪嫌疑人采取了强制措施，才可能导致追诉期限的延长。由此，发生在97刑法施行以前的、仅有刑事立案程序而未对犯罪嫌疑人采取强制措施的案件，若适用79刑法第77条规定，由于不符合不受追诉期限限制的条件，依法超过追诉期限而不能追诉，对于追诉时效为20年的且认为有追诉必要的，启动核准追诉程序；若适用97刑法第88条规定，在可以论证有逃避侦查或审判的行为的情况下，则因已经刑事立案符合不受追诉期限限制的条件，依法未超过追诉期限可以直接追诉。前段时间关于南京医科大女生被害案讨论的焦点亦是该问题。
笔者经梳理发现对该问题的认识有如下变化：2019年之前认为应适用79刑法第77条的观点占多数，对该问题的讨论并不激烈，基本达成了共识，关于追诉时效的讨论更多的是如何认定“立案”、“逃避侦查或审判行为”和报请核准追诉的证据标准、追诉必要、报请程序等问题上；但从2019年开始，认为应适用97刑法第88条的观点逐渐有了更多支持的声音，探讨的热情也越来越高。充分的讨论可以对97刑法第88条的溯及力问题有更深刻的理解和认识，对司法实践也有十分重要的指导意义。笔者认为从现有法律、司法解释规定、刑法基本原则和最高人民检察院指导案例所援引法条等方面综合考察，对于发生在97刑法施行之前的犯罪行为在认定“不受追诉期限限制”时应适用79刑法第77条规定，而非97刑法第88条。
支持适用97刑法第88条的观点的主要理由有以下四个方面：理由一是97刑法第12条的规定意味97刑法施行后追诉时效问题均要适用97刑法第四章第八节的规定，相应的关于“不受追诉期限限制”的法条当然适用97刑法第88条规定。理由二追诉时效制度本质上是程序性规定，不适用从旧兼从轻的实体法原则，应适用“从新”原则。理由三是最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称“最高法解释”）第1条的规定应当合目的性地解释为仅指在97刑法生效之前已经超过追诉期限的才适用79刑法第77条的规定，而对追诉期限跨越97刑法的，则应根据97刑法第12条的规定适用97刑法第88条。理由四是全国人大常委会法工委2018年10月10日答复最高人民检察院法律政策研究室的《对如何理解和适用97刑法第十二条第一款规定有关问题的意见》和2019年6月4日最高人民法院研究室答复最高人民检察院法律政策研究室的《关于如何理解和适用97刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》明确了追诉期限跨越97刑法施行前后的犯罪行为应当适用97刑法第88条，由此认为最高立法机关和司法机关的倾向性意见是支持该观点的。
下面笔者在从支持适用79刑法第77条的立场出发，针对上述第一种观点所依据的理由从五个方面回应如下：
第一，从刑法的立法渊源看，97刑法第12条规定的“依照本法第四章第八节的规定”中“本法”不能直接与97刑法划等号。笔者认为，对97刑法第12条中“本法”的真正含义应从刑法渊源出发才能准确理解。现行刑法制定于1979年（1997年修订），通常所提的新旧刑法（即97刑法和79刑法）二者是修订关系，97刑法是针对79刑法制定以后，随着社会的发展变化，出现了许多新的犯罪，刑法本身存在一些缺陷以及单行刑法、附属刑法较多等情况而进行的修订。根据马克昌老先生所言，刑法修订的指导思想之一就是注意保持法律的连续性和稳定性。他指出：“这次修订刑法是在1979年制定的刑法的基础上进行的，而不是将它推倒另起炉灶。因而既要修改刑法又要保持法律的连续性和稳定性，除了必须补充规定和需要加以修改的除外，对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没有什么问题的，即不作修改。”[1]因此，对于79刑法和97刑法最准确的表述是“修订前后刑法”而非“新旧刑法”。再看97刑法第12条的具体内容。其一，该法条是渊源于79刑法第9条，二者比较，第12条除了将第9条中的“当时的法律、法令、政策”修改为“法律”，条文的其他内容都是完全一样的，是前述刑法修订指导思想的体现，由此可知，不存在97刑法第12条是为了区分79刑法而特意规定为“本法”的表述。其二，再进一步分析79刑法第9条中规定“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”的立法背景，可知该条中规定“本法”是因为中华人民共和国成立之后、79刑法制定之前，我国刑事法律没有关于追诉时效的规定，所以在立法时采用了该种表述，表达重点不在于“本法”，而是强调“本法总则第四章第八节”所代表的“追诉时效”制度本身。但立法者在修订刑法时，只考虑到修订后追诉时效仍然是规定在总则第四章第八节，于是认为对“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”的表述没必要修改，但未考虑到在修订后刑法第88条对不受追诉期限限制的内容作了修改。97刑法施行时与79刑法制定时的历史背景已然不同，仍然沿用该种表述为现在关于第12条的争议埋下了隐患。也有观点认为，97刑法第12条规定的重点与核心是关于犯罪行为是否适用行为当时法律的问题，而非追诉时效制度，追诉时效制度是总则第四章第八节另行专章规定，因此，在讨论追诉时效问题时不宜直接拿第12条来作为依据。笔者坚持认为应从刑法修订关系的角度来解释第12条的规定内容，但这种观点的理解也代表了另一部分人的理解，亦有一定道理，一并提出供大家参考。
第二，不论是追诉时效实体法属性应遵守从旧兼从轻原则，还是立法沿革所体现的从新适用原则，都应适用79刑法第77条。理论界对于追诉时效是实体问题还是程序问题存在一定争议。持程序问题说的观点认为虽然追诉时效制度规定于《刑法》中算是通例，但也不乏规定于《刑事诉讼法》中的例子（如日本），即使将之纳入《刑法》，《刑事诉讼法》的具体制度也不可避免的对追诉时效作出程序上的回应。德国以前的通说认为追诉时效是实体法上的废止刑罚事由，但新近的理论及实践更集中于认为它具有纯程序法的属性。[2]若认为是程序性规定，就可以溯及既往。但笔者基于以下两方面考虑认为追诉时效问题是实体问题而非程序问题：1.不论外国法律体系如何，在我国不论是民事诉讼时效还是刑事诉讼时效均规定在实体法中，而非程序法，足以说明我国法律体系将其归为实体法问题。2.从追诉时效制度的本质来看，超过追诉期限导致的是刑罚灭失，而刑法是由行为和刑罚两个方面组成，因此可以导致刑罚灭失的追诉时效理应属于刑法的内容，应遵守刑法的基本原则。要注意的是，刑事诉讼法第16条关于不追究刑事责任的情形中虽然也规定了“超过追诉时效期限的”，但只是从程序操作上作出特别提示，而该情形不追究刑事责任的根源还是基于刑法的规定。
除了因为系实体法规定应适用从旧兼从轻原则外，根据新中国成立后的刑事立法沿革追诉时效也是适用从轻原则，而非从新。如前所述，79刑法制定之前，新中国不存在刑法典，也缺乏追诉时效的制度规定。对于中华人民共和国成立之后，79刑法施行之前的犯罪行为，依照79刑法关于追诉时效的规定认定是否应当追诉，相较于行为当时没有追诉制度，行为永远处于被追诉的危险之中而言，是有利于嫌疑人的，可以使其因经过追诉期限而不受追诉。因此，79刑法第9条关于追诉时效的适用体现的是“从轻”原则，而并非“从新”原则。[3]作为修订后刑法，97刑法也应当沿袭79刑法关于追诉时效制度的适用原则，即“从轻”原则。从时间上看，79刑法第77条是旧法，97刑法第88条是新法；从有利于犯罪嫌疑人的角度来看，79刑法第77条对“不受追诉期限限制”情形规定要求更高，更有利于犯罪嫌疑人不被追诉，属于轻法。因此，对发生在1997年9月30日以前的犯罪行为，认定是否“不受追诉期限限制”应适用79刑法第77条的规定。
第三，“最高院司法解释”第1条是对79刑法第77条时间效力的进一步明确，应遵照执行。为准确理解和适用修订前后刑法在实践中的适用，在97刑法即将施行前，最高人民法院专门针对发生在1997年9月30日以前的犯罪行为在97刑法施行后适用法律上可能存在的争议问题以司法解释的形式予以明确，避免司法实践出现混乱。结合笔者前文中对97刑法第12条的合理分析，根据“最高院司法解释”第1条的规定，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，不论追诉期限是否跨越1997年9月30日，一律适用79刑法第77条来认定是否有不受追诉期限限制的情形，不仅不违背97刑法第12条的规定，也是该司法解释条文语义的直接体现。第一种观点在片面理解97刑法第12条的前提下对司法解释作出了错误的解读，没有立足之基，势必无法成立，具体而言：其将“最高院司法解释”第1条中远在句首用于限定犯罪行为发生时间的“1997年9月30日以前”认为也是“超过追诉期限的”的时间定语完全不符合语言文字使用习惯，明显超出对语句的正常理解，过于牵强，不能让人信服。同时，该种理解本身就存在悖论：既然认为97刑法第12条规定明确了97刑法第88条的溯及力，那么只要犯罪行为在97刑法施行后尚未判决的，不论追诉期限是否跨越1997年9月30日，均应适用97刑法第88条来认定是否不受追诉期限限制，而不能区别对待，否则明显自相矛盾，难以自圆其说。
第四，最高立法、司法机关内设机构的答复不足以改变刑法和司法解释的规定。笔者认为，要理性对待全国人大法工委和最高人民法院研究室的两份答复。该两份答复只是最高立法、司法机关的内设机构的答复，缺乏论证分析或征求意见的过程，效力有限，在立法和司法解释未作修改的情况下，答复可以作为司法办案的参考，但不能作为直接依据。即便是行使最高立法权和司法解释权，通过修改法律或重新作出司法解释的方式明确追诉时效溯及力的争议，也要充分考虑法律基本原则，在强调打击犯罪的同时考虑犯罪嫌疑人人权的保障，充分体现刑法的谦抑性，不能轻易在刑事法领域作出溯及既往的规定，特别是不利于犯罪嫌疑人的规定。而从2015年最高人民检察院发布的第六批指导案例——马世龙（抢劫）核准追诉案等4个指导性案例看，最高人民检察院对追诉期限跨越1997年9月30日的犯罪行为审查核准追诉时直接依据的法律是79刑法第76条第四项规定而非97刑法第87条第四项，由此可知最高人民检察院在办案实践中对于1997年9月30日之前发生的犯罪行为的追诉时效适用的是79刑法第四章第八节的规定，而并非97刑法第四章第八节。
第五，适用79年刑法第77条符合设立核准追诉制度的立法本意，与从严核准追诉的司法理念一脉相承。考虑到法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪行为社会危害性极其严重、行为人人身危险性极大、所造成的社会影响极其恶劣，经过20年后可能仍然可能对社会存在危害性，被破坏的社会关系和社会秩序未完全恢复，如果一律不予追诉，不利于公众对公平正义的终极期盼，因此刑法规定了核准追诉时效制度，明确法定最高为无期徒刑、死刑的，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。这样的规定，虽然较普通的刑事案件而言增加了追诉力度，但从追诉时效制度设立本意和核准追诉程序的严格性看，核准追诉制度的立法本意应该还是以不追诉为原则，以追诉为例外。对于追诉期限为20年的重大刑事案件，适用97刑法第88条对于不受追诉期限限制的情形要求相对宽松，容易使案件因为不受追诉期限限制被直接追诉而无需启动报请核准追诉程序。而与“以不追诉为原则，以追诉为例外”的核准追诉制度的立法本意不相符，适用79刑法第77条才是正确的选择。
此外，笔者认为核准追诉案件要不断重视和深化追诉必要性的调查取证与分析研判，充分体现刑法的谦抑性，通过扩大97刑法第88条的适用范围将本应报请核准追诉的案件直接予以追诉存在法律风险，需要慎重。诚然实践中公安机关在启动核准追诉程序时，更多的是考虑案件是否构成犯罪，而较少关注追诉必要性这一核准追诉制度的核心内容，导致一些不具有追诉必要的案件因侦查机关的启动而进入核准追诉程序。基于该现实情况和核准追诉制度的立法本意，最高人民检察院提出办理核准追诉案件时要坚持“以不核准为原则，以核准为例外”的司法理念，严格把握核准追诉条件，提出要从犯罪嫌疑人的人身危险性、社会危害性和影响是否消除、因犯罪造成的社会矛盾是否得到有效化解这三个方面来具体把握追诉必要性。可以说，最高人民检察院作为法定的核准追诉机关，始终坚持法律规定追诉时效制度的初衷，在办理核准追诉案件中尽量体现刑法谦抑精神、为民情怀，务求实现节约司法资源，提高司法效益，同时稳定社会秩序的良好效果。由此可见，从严核准追诉的重点在于加强追诉必要性的审查，而不是扩大97刑法第88条的适用范围。在立法、司法解释作出明确规定之前，扩大97刑法第88条的适用很可能会造成诉讼过程中因法、检两家认识不同导致重大刑事案件因未报请核准追诉而影响案件质量，有损司法权威。
综合本文所述，笔者认为：南京医科大女生被害案发生在1992年3月24日，2020年2月23日告破，该案追诉期限跨越1997年9月30日，该案是否有“不受追诉期限限制”情形应适用79刑法第77条之规定。该案发生后公安机关以刑事案件立案侦查，全力开展侦破工作，因破案条件不足，凶手一直没有明确，直至2020年2月23日，侦查取得重大破案线索才于当日抓获犯罪嫌疑人，即该案案发后只有刑事立案程序而未对犯罪嫌疑人采取强制措施，因此不论是否有逃避侦查或审判的行为，根据79刑法第77条之规定，该案不属于不受追诉期限限制的情形，案件告破时已过追诉期限，若必须追诉，须报请最高人民检察院核准追诉。
作者|黄茜霞
转自|刑事实务
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[1]参见马克昌：《中国刑法的修改和完善》，载于《楚天主人》1997年第6期。
[2]参见王志坤：论“不受追诉期限的限制”，国家检察官学院学报第22卷第6期。
[3]参见韩哲、李玉洁：《再论追诉时效应适用从旧兼从轻原则》，载于《中国检察官》2016年第3期。