前罪审结后投案供述同种漏罪可认定为自首
张红良、赖锐（重庆市沙坪坝区人民检察院）
《检察日报》2020.3.27
案情：犯罪嫌疑人李某曾在2015年5月和2016年5月各实施一次盗窃行为（下称“盗窃事实一”和“盗窃事实二”）。2017年6月，因盗窃事实二案发，李某被抓捕归案。在诉讼过程中李某对盗窃事实二如实供述，但因系采取强制措施期间供述，未认定为自首。基于盗窃事实二李某被判处有期徒刑一年。2018年6月，上述针对盗窃事实二的判决执行期满，李某得以释放。2018年7月，盗窃事实一案发。在公安机关实施抓捕前，李某经亲友规劝主动投案并对盗窃事实一如实供述。
分歧意见：本案争议焦点集中在李某经亲友规劝，主动投案并对盗窃事实一如实供述的行为能否认定为自首。第一种意见认为，不构成自首。理由是：即使犯罪嫌疑人李某在因盗窃事实二启动的刑事诉讼程序中，主动就盗窃事实一作出供述，因两罪都是盗窃，不属于“司法机关尚未掌握的其他罪行”，不能认定为余罪自首。此时，李某闭口不谈，未主动交代盗窃事实一，实际上是对同种犯罪刻意隐瞒。如果盗窃事实二之刑期执行完毕后，再就盗窃事实一认定为自首，等于是“鼓励”犯罪人可以对同种犯罪有罪不供，并导致罪刑失衡。第二种意见认为，李某行为可以认定为自首。理由是：对于盗窃事实一，李某具有自动投案和如实供述两个情节，符合自首的实质要义，为鼓励和引导犯罪人归案供述，应当认定为自首。
评析：笔者同意第二种意见，即李某对盗窃事实一的供述应当认定为自首。我国刑法第67条规定了两种自首行为，即该条第1款规定的一般自首和第2款规定的余罪自首。司法实践中，对于自首的认定应当坚持宽严相济刑事政策，在刑法解释合理范围之内，符合自首实质定义的都应认定为自首，以鼓励和引导犯罪人归案供述，实现“自首”的制度目的。遵循这样的司法理念，对于如实供述前罪审理期间未予交代的相同罪行漏罪的行为，可以认定为自首。
首先，“自动投案后如实供述前罪审理期间未交代的同种漏罪”符合自首的实质要义。作为法定的从轻量刑情节，自首的实质定义由“自动投案”和“如实供述”两个方面组成，这在刑法第67条第1款中规定得比较明确。刑法第67条第2款规定的余罪自首，也没有突破上述“自动投案+如实供述”之内涵。余罪自首的特殊之处是，作出自首时犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪人处在“被采取强制措施或正在服刑”的状态下。这似乎是与认定自首要求的“自行投案”相悖，但实际上，余罪自首仅限于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，亦即其被采取强制措施的罪行和其可以作为自首认定的罪行是相区别的。就认定为自首的罪行来讲，犯罪人仍处在未被司法机关掌握的状态，此时的如实供述有着主动交代公安和司法机关未予掌握的罪行这样“自动投案”的意味。
本案中，犯罪嫌疑人李某经亲友规劝后投案，由亲友陪同到公安机关归案。依据1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，“经亲友规劝、陪同投案的”视为自动投案，故李某的行为符合“自动投案”。同时，就案情来看，李某对盗窃事实一的交代也构成“如实供述”。否定其构成自首的观点认为，李某应当在第一次刑事诉讼中，在交代盗窃事实二同时一并交代同罪名的盗窃事实一，当时供述不完整的，之后不能再对同种罪行认定为自首。这样的观点，忽略了对犯罪人的期待可能性。刑法不能期望犯罪人自证其罪，这与对主动供述的给予鼓励性刑法处置并不矛盾。而且，与相关法律法规精神相悖。刑法并没有明确限定自首作出如实供述的时间阶段。《解释》第1条也规定，犯罪嫌疑人如实供述后又翻供的，“在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。由此可见，只要司法机关尚未对此罪行作出决定性的“判决”，都处在构成自首的时间限度内。亦即，只要在针对该犯罪的一审判决前如实供述的，都可以认定为自首。
其次，将“自动投案后如实供述前罪审理期间未交代同种漏罪”认定为自首并不会造成量刑失衡。
有人认为，将第二次刑事诉讼中的盗窃事实一认定为自首，会造成量刑失衡，变相鼓励犯罪人诉讼过程中隐瞒其他犯罪事实。在这一观点看来，如果在第二次刑事诉讼中对李某盗窃事实一认定为自首，相对于其在第一次刑事诉讼中就供述出盗窃事实一多了个“自首”的从轻量刑情节，似乎造成了量刑失衡，对于假设“在第一次刑事诉讼中就一并供述盗窃事实一的李某”显失公平。实际上，这种量刑失衡现象并不会出现。依据现有规定，若在第一次刑事诉讼中李某处于羁押状态时如实供述盗窃事实一，因是对“同种余罪”的供述，依据1998年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条、第4条规定，不属于“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”，只能酌情从轻处罚，不能认定为自首。这样就应当以两次盗窃罪做数罪并罚，考虑盗窃事实二的自首及盗窃事实一的同种余罪如实供述后，确定宣告刑。此时，一方面，对盗窃事实一的认定仍要考虑“如实供述”这样的酌定从轻情节；另一方面，在数罪并罚中两罪并罚也会较两罪分别处罚的总刑期为短。这也有着两个角度“从轻量刑”的空间。所以，在第二次刑事诉讼程序中认定盗窃事实一自首这一从轻量刑情节，并不会相较我们假设的第一次诉讼时一并供述盗窃事实一的情况带来整体刑罚上的畸轻，只是从轻量刑的依据发生了变化而已。这一从轻量刑依据的变化，真实反映了案件的发展过程，不但不是量刑失衡的缘由，反而是客观公正量刑的必然要求。相反，如果武断地排除第二次刑事诉讼中盗窃事实一自首的认定，直接作出判决或仅考虑如实供述作出判决，才是没有完全反映案件过程，对盗窃事实一中犯罪人“经亲友规劝投案”的情节未予适当评价，仅仅作“如实供述”的评价，反倒容易造成量刑失衡。
最后，将“自动投案后如实供述前罪审理期间未交代同罪名漏罪”认定为自首符合自首条款立法目的和宽严相济刑事政策。从自首条款的设立目的来看，也应得出上文肯定方的观点，这样才能最大程度发挥该条款鼓励和引导犯罪人自动投案、提高司法效率、节约司法资源的目的。从本案实际情况来看，犯罪人正是出于追求“自首从轻”的动机，才在亲友的规劝下投案。宽严相济刑事政策要求“当宽则宽，当严则严”。在量刑情节的认定上，也应坚持宽严相济，只要符合自首实质定义，有认定为自首空间的，就应当积极认定为自首。
综上，对于自首的认定应当坚持从其实质定义出发。对于符合“自动投案+如实供述”要件的，应正确理解相应条款立法目的、严格遵循宽严相济刑事政策，认定为自首。
作者|张红良、赖锐
转自|刑事实务
孙伟伟律师系广东国迅律师事务所始创合伙人之一，系国迅家事律师团队的创始人，专注于各类刑事案件多年，对于各种复杂刑事案件有独特见解和办案思路。办案严谨认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟，时刻把维护客户的利益放在心头，对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，所承办的案件都获得了较为理想的结果，赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。
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