相当因果论：盗中有骗的边界之分
周德金（浙江省高级人民法法院三级高级法官）
摘 要：盗窃罪与诈骗罪天然地处于排斥关系，一个行为不可能既属于盗窃罪又属于诈骗罪。处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪不可动摇的标准，但并不能将其孤立地理解把握， 不能认为只要存在沟通交往或只要存在对交易基础信息的操纵便可构成诈骗罪。我们应当整体把握诈骗罪的构成要件特征，在欺骗行为、错误认识、处分行为等环节之间，妥当地锁定引起与被引起的条件范围，正确把握各个环节的原因力，从而准确地界分“盗中有骗” 行为的定性。
关键词：处分行为；沟通犯；交易操纵；间接正犯；相当因果关系
盗窃罪与诈骗罪之间貌似泾渭分明，但是司法实践中其却陷入剪不断理还乱的迷局之中。“骗中有偷”、“偷中有骗”究竟属于盗窃罪还是诈骗罪的问题，给宏大巍峨的刑法教义学大厦带来的并不止于个罪边界之分问题，更是如何理解教义学上体系结构的谱系逻辑关系的问题。本文拟从司法现象与实践之争出发，在重申盗窃罪与诈骗罪划分标准基础上，以相当因果论为理论基点，试图澄清两罪划分的理论误区，尽可能勾勒出两罪边界。
一、盗窃和诈骗的司法之争
曾在微信朋友圈广为流传一则二维码掉包案例：楼下的小店抓到一名“小偷”，他将店里的支付二维码偷偷地换成自己的二维码，在家里默默地收了数十万元，该“小偷”的行为构成盗窃罪还是诈骗罪 ? 一种观点认为，顾客在小店内刷了支付码，处分了资金，从惯例上已经履行了支付义务，资金已由店主占有。“小偷”的行为构成盗窃罪。另外一种观点认为，顾客利用二维码支付资金并未支付给店主，店主没有占有财物。由于顾客对二维码产生错误认识而处分财产，故“小偷”的行为构成诈骗罪。而在认为“小偷”的行为构成诈骗罪的阵营中，又有观点分别认为被告人的行为构成双向诈骗和三角诈骗。(1) 例如，张明楷教授提出，二维码案被告人的行为成立新型三角诈骗，被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。除二维码案外， 盗窃与诈骗之间的争议，历来已久。如云南何鹏案、广州许霆案等，对于窃取出现故障的 ATM 机钱款的行为应该定盗窃罪还是诈骗罪（信用卡诈骗）存在激烈争议。此外，司法实践中大量精彩而鲜活的案例涉及“偷中有骗”的问题：
[ 案例 1] 被告人徐雅芳诈骗案 [2]：2015 年 3 月 11 日晚，被告人徐雅芳使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事马嘉颖的支付宝账户，账户显示内有人民币 5 万余元。次日 13时许，徐雅芳利用支付宝密码，分两次从马嘉颖账户转账 15,000 元到刘浩的中国银行账户。刘浩从银行取现后将钱交给徐雅芳。
[ 案例 2] 杨永涛等被告人盗窃案(1): 被告人杨永涛、任媛媛、周红光与董山东、余峰（均另案处理）经事先商量，先从沃尔玛超市购买大量的面值 1,000 元人民币购物卡（主卡），由余峰复制并制作副卡。2013 年 9 月 18 日至 9 月 19 日，杨永涛、任媛媛、周红光及董山东等人到浙江省金华市将主卡以不同折扣出售给被害人周增和、王田满、郑饶萍等人。同年 9 月 20 日，在被害人不知情的情况下， 杨永涛、任媛媛等人利用复制的副卡到杭州市的超市消费，刷光卡内金额，使被害人购买的卡成为空卡。杨永涛、任媛媛、周红光及董山东用上述方式共窃取被害人资金总计人民币 92,000 元。
[ 案例 3] 刘增湘等被告人盗窃案 (2)：2015年 5 月，被告人刘增湘、王道良、李连科，从他人处非法获取被害人徐旭康的支付宝及身份信息，遂合谋获取徐旭康余额宝内的资金。起初因徐旭康支付宝 账号对外支付关闭，无法将余额宝内资金转出。后由王道良负责伪造徐旭康身份证，李连科持该虚假 身份证到某银行支行，骗领徐旭康银行卡一张，并绑定了手机号码。刘增湘、王道良又持该虚假身份 证和银行卡，以徐旭康支付宝原绑定的银行卡不安全为由，向支付宝公司进行实名认证，将上述银行卡与徐旭康的支付宝进行绑定。在重新绑定银行卡后，三被告人将徐旭康余额宝内的 28,727 元转至骗领的银行卡内再予取走。
在徐雅芳一案，公诉机关指控徐雅芳犯盗窃罪，而法院一审判决徐的行为构成诈骗罪，检察院提出抗诉，二审法院予以维持。杨永涛一案，一审判决被告人的行为构成盗窃罪，而二审改判被告人的行为构成诈骗罪。刘增湘案中，公诉机关指控三被告人犯信用卡诈骗罪。一审判决认定被告人的行为构成盗窃罪，二审改判诈骗罪。实际上，盗窃与诈骗的争议亦引起了最高司法机关的关注。2014 年，最高人民法院发布了第27 号指导案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”，[3] 旨在确定区分标准。具体案情如下：
[ 盗窃事实 ]2010 年 6 月 1 日，被告人郑必玲获悉金某的网银账户内有 30.5 万余元存款且无每日支付限额，遂与被告人臧进泉预谋合伙作案。臧进泉以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为 1 元而实际植入了支付 30.5 万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其网银账户中的30.5万元随即通过臧进泉预设的计算机程序，支付到臧进泉账户中。
[ 诈骗事实 ]2010 年 5 月至 6 月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家，又将植入充值程序代码的虚假淘宝网链接送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物并付款 22,000 元，但实际上钱款通过虚假链接而进入臧金泉等人控制的账户。
法院判决认定，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。最高人民法院提出，处分行为的存在与否是区分盗窃罪和诈骗罪的关键，应当在被害人有无处分财产的意识的基础上，再从行为人占有财产时采取的主要手段来区分盗窃与诈骗。但是，何为处分行为的主要手段？既然是处分行为，怎么判断其是以秘密窃取为主还是以诈骗为主呢？例如，在前述三个案例中，究竟被害人有没有实施处分行为呢？支付宝公司支付给徐雅芳钱的行为是否属于错误的处分行为？杨永涛等人复制购物卡予以出售后又进行刷卡的行为，属于盗窃还是诈骗呢？另外，指导案例还指出，日本判例和日本通说均采用“处分意识必要说”，而德国刑法采取“处分意识不必说”。那么，为何处分行为意识必要说更有参照力呢？究竟其中是不是存有误解呢？
二、教义学体系下的盗窃与诈骗区分
（一）两分法下互斥关系的盗窃与诈骗
犯罪类型之间，可以划分为排他关系、同一关系、中立关系、补充关系、交叉关系和特别关系。在排他关系的场合，不管是从构成要件而言，还是从案件事实而言，一种行为要么成立此罪，要么成立彼罪， 不可能同时触犯此罪与彼罪。如张明楷教授指出，盗窃罪和诈骗罪两者之间属于排他关系。司法实践中， 经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。(1)
盗窃罪与诈骗罪都是针对财产的犯罪。众所周知，大部分的犯罪都是由单一行为构成，只有少数犯罪由复合行为构成。对于刑法规范而言，总是要从某些举动中抽取特征加以类型化归类，例如，将刀砍、枪击等行为概括为伤害他人或者杀人；将直接的殴打或者向被害人展示刀枪等手段概括为暴力或威胁；将虚夸、说谎、虚构等方式概括为诈骗。当行为出现同质化的情况下，我们必须结合行为人的主观才能更加准确认定行为的属性，例如，用刀枪攻击他人可以是伤害行为也可以是杀人行为，这就必须结合行为人的主观才能讲清楚究竟是故意杀人行为还是故意伤害行为。然而，就人们的认识论而言，我们不能将两类毫无联系的行为归纳在一起，例如，不能将盗窃行为与故意杀人的行为概括在同一犯罪构成条件之下。就保护财产权利的角度而言，刑法尽可能将各种不同的侵害财产权的行为方式予以全面规定，例如，我们将不同的行为概括为抢劫、盗窃、诈骗、侵占等等。一般而言，针对同一客体，刑法规范的行为方式大部分是平行的，只有少数情况下才能出现交叉和重叠，如同侵占罪与职务侵占罪的关系，诈骗罪与合同诈骗罪的关系。
但是，盗窃行为与诈骗行为是不可能交叉重叠的。无论就人们的认识还是就刑法的规范而言，盗窃和诈骗都是单一行为并非复合行为，不可能将盗窃和诈骗概括在同一个犯罪构成要件之下。不仅在人们的一般概念中，“偷”不可能同时属于“骗”。而且，从刑法规范上而言，如盗窃与诈骗存在交叉重叠，必定会出现法条竞合的情况。按照法条竞合形成模式，成立法条竞合，就会出现特别关系、补充关系和吸收关系。但是，盗窃与诈骗之间并不会出现上述三种关系。其一，特别关系是指法条之间存在一般法和特别法的关系。例如，诈骗罪与合同诈骗罪的关系就属于特别关系。其二，补充关系是指基础法与补充法的关系。如日本刑法第 108 条规定了对现住建筑物等放火罪，第 109 条规定了对非现住建筑物等放火罪 , 两者就形成了补充关系。显然，盗窃与诈骗之间没有这种关系。其三，吸收关系是指吸收法与被吸收法之间的关系。如伪造文书中兼伪造印章，因为印章是文书的一部分，伪造前者必须伪造后者，两者就有法条的吸收关系。同样，盗窃和诈骗之间没有该种关系。以上情况说明，盗窃罪和诈骗罪之间并没有法条上的交叉重叠的关系。之所以两者如此缠绕难分，仅是犯罪事实在观念上存在模糊不清。
在抽象概括犯罪行为特征的基础上，如何采用逻辑清晰、特征明确的标准建构财产犯罪的规范体系，便于人们区分此罪与彼罪，显得十分重要。按照日本刑法财产犯分类谱系，以针对个别财产和针对整体财产为二分界限，将针对个别财产之罪分为取得罪和毁弃罪，取得罪按照是否有占有转移分为夺取罪和侵占罪。夺取罪按照是否违背对方意思分为包括盗取罪和交付罪。这种以二分法为逻辑基础的划分层层剥离，界限非常明晰，形成了属于盗取罪就不可能是交付罪，属于夺取罪就不可能是侵占罪的逻辑基础（见下表）。
（二）处分行为是区分盗窃与诈骗两罪不可动摇的标准
我国刑法对盗窃罪和诈骗罪均采取了简单罪状的规定方式。晚近以来，我国借鉴了德日刑法理论，将诈骗罪描述为以非法占有为目的—行为人实施欺骗行为—被害人产生或者维持错误—被害人因为错误而处分财产—被害人遭受财产损失或者行为人获得财产利益的行为。盗窃罪则是以非法占有为目的，采取平和手段窃取他人财物的行为。从逻辑上说，盗窃罪和诈骗罪区分只有两个方面内容，其一是行为手段，前者是窃取的行为，后者是诈骗的手段。其二，前者没有交付（处分，下同）行为，而后者存在交付行为。
在传统的刑法理论中，学者多主张以手段区分两罪。但是，大量的司法实践活动告诉我们，通过手段并不能完全区分两者界限。如前文的案例中，均可从不同的侧面理解行为人的行为属性。故在德日刑法中，一致以处分行为作为区分盗窃罪和诈骗罪的标准。将处分行为作为区分的标准，更为关键的在于，相对于敲诈勒索罪、抢劫罪等，被害人的处分行为是有规律性的。不但诈骗罪需要交付，而且敲诈勒索罪也需要被害人的交付行为。同样，不但盗窃罪不需要被害人交付，而且抢劫罪也不需要被害人交付。规律性区别标准显然比个体性的区别标准更具有生命力。从以上的形式来看，将交付行为作为诈骗罪和盗窃罪的区分是科学的。
有学者认为，传统诈骗罪构成要件中，财产处分作为连接错误与财产损失的一个环节，其概念亟待教义学的反思与重构。通说认为，处分针对实物诈骗要求处分意识而针对债务诈骗则不要求处分意识，等于在诈骗罪中贯彻两个财产处分行为概念，缺乏一个具有教义学逻辑一致性的财产处分概念。(1)笔者认为，该观点值得商榷。实际上，问题的关键并非是处分行为能否作为区分盗窃罪与诈骗罪的标准，而是如何看待处分意识的问题。
三、盗窃罪与诈骗罪区分的理论误区及澄清
（一）沟通犯（关系犯）理论及其误区
德国刑法理论认为，行为人通过与被害人之间的信息沟通与被害人之间发生了互动关系，被害人积极参与到诈骗罪之中，因此，诈骗罪属于沟通犯（关系犯，下同）。[4]（P.78-97）我国学者认为，诈骗罪是最为典型的互动关系的犯罪，属于智力犯罪以及所谓的交往沟通型犯罪，被告人需要与对方就财产决策的具体事项发生意思的沟通。在该意思沟通过程中，被告人使用了欺骗的手段，使对方陷入认识错误之中，被告人便利用该认识错误获得了财产上的收益。[5] 笔者认为，沟通犯的概念并不属于刑法本体的规范概念，其属于犯罪学的概念，其主要从被害人是否需保护、应否被保护的角度与干预犯进行划分。以沟通犯作为盗窃罪与诈骗罪的区分，正如从行为手段区分两者一样，具有积极的意义， 但并非能起到标准的作用。具体到个案中，其亦显得模糊不清。
例如，甲对乙谎称，你家里老人急病，快回去。乙慌张中对甲说，“车帮我看一下，我赶紧回去”， 忘记锁车就跑走。于是，甲从乙的车上取了乙的手提包溜走了。此时，甲与乙之间是否存在就“财产决策事项”进行了意思互动呢？此时，甲的行为构成盗窃罪还是诈骗罪呢？就甲乙互动形式来看，甲与乙已进行了交流沟通。但就乙而言，其仅仅是委托甲看管一下车辆，并没有将车辆及车内的物品交付给甲。如果依据甲与乙曾经进行过交流沟通，就可认定甲的行为构成诈骗罪，恐怕并无足够的说明力。在财产没有终局性转移的情形下，沟通交流并不能成为处分的充分必要条件。例如，行为人以试穿衣服为名让商店服务员将衣服交给其后逃走的情形，服务员交付衣服的行为属于非终局性转移财物， 但双方明显进行了交流沟通。此外，引开被害人注意力后偷走被害人财物，也可认为双方进行了交流沟通，但是这种情况下认定诈骗罪亦无说服力。
在现代支付背景下，多数情况下交易的习惯，使得当事人并不需要任何交往沟通，密码、指纹等可以代替主体身份。当事人只需要输入正确的密码或者指纹等，就可以完成交易。如徐雅芳诈骗案中， 徐雅芳偶然获得同事支付宝密码登陆支付宝取走钱财的行为并不需要与任何人进行交流。又如二维码案件中，顾客购买货物自然支付款项，并不需要售货员再予提示。我们也不应因为售货员与行为人是否有交流而认定其取财行为构成盗窃罪还是诈骗罪。尽管从司法实践来看，典型的诈骗罪，行为人与被害人之间多数存在沟通交流，但并不见得全部诈骗罪的行为之间存在交往沟通。
（二）“交易基础信息操纵说”的不足
有学者提出，传统诈骗罪教义学的构成要件构造叠加了被害人视角与行为人视角，错误认识、处分财产等被害人角度的构成要件要素的嵌入，不仅造成构成要件解释上的困局，也破坏了诈骗罪归责关联的完整性与连续性。诈骗罪的不法本质是交易基础信息操纵，即创设导致交易决定的错误信息风险，并使得该风险实现。诈骗罪是指以非法获利为目的，操纵交易基础信息促使被害人进行财产交易或其它财产安排从而非法获利的行为。[6] 按照该学者的观点，被害人认识错误和处分行为不属于诈骗罪的构成要件内容，判断行为人的行为是否构成诈骗，关键是考察行为人是否对交易基础信息进行了操纵。如果行为人对交易基础信息进行了操纵则构成诈骗罪，反之则不构成。
应该说，“交易基础信息操纵说”在理解行为人的诈骗与被害人陷入错误认识的因果关系及相当性问题上，有积极理论借鉴意义。因为，并非任何事实虚假的意思说明或者传递都能构成被害人认识错误的原因性。例如，经济殷实的张三坐在广场上行乞，并不当然构成诈骗罪。路人可能出于怜悯、宗教信仰等因素对张三施舍。但是，行乞的人并非必然是特别贫穷的人。除非行乞的人进行了特别说明，而被害人确因行乞之人积极的虚假说明才陷入错误认识之中，才可能构成诈骗罪。仅从外表行为的静默传递，使得路人纷纷施舍，并不在欺骗行为与错误认知之间起到相当的因果关系性，也起不到信息操纵的作用，不宜成立诈骗罪。
按照“交易基础信息操纵说”，可删除诈骗罪构成要件中被害人错误认识和处分行为的要素，这是明显错误的。其一，何谓“操纵”。例如杨永涛等被告人盗窃案中，杨永涛等人将复制了副卡的购物卡卖给顾客，有没有操纵交易信息？在二维码掉包案中，被告人属于交易当事人之外的第三人，其是否操纵了交易信息呢？其二，被害人没有认识错误，如何构成诈骗罪？被害人未陷入错误认识，行为人不构成诈骗罪或者属于诈骗未遂，这是刑法理论的通说。其三，行为人进行了信息交易操纵，但被害人未作出财产处分行为，应该如何认定？例如，最高人民法院发布的指导案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”中，被告人以查询余额为由，给被害人发了一个交易金额标注为 1 元而实际植入了交付 30.5万元的计算机程序虚假链接，又以低价吸引买家，将植入充值程序代码的虚假淘宝网链接发送给买家。从被告人的两种行为是否具有信息操纵性考虑，基本情况一致。区别在于前者行为人只是查询余额， 没有就财产作出处分行为，而后者被害人系基于交易的意愿作出了处分的行为，两者并不一致。但是按照交易信息操纵说的观点，两种情况都应该构成诈骗罪。
此外，学者还认为，默示型诈骗并不能构成诈骗罪。诈骗罪的欺骗行为仅限于以积极的言辞或表意性动作进行虚假信息表述，即明示型欺骗才是交易基础信息操纵。德日刑法上的所谓默示型欺骗并不是对交易基础信息的操纵，不符合诈骗罪的不法本质。然而，这种观点也值得商榷。传统刑法理论与司法实践均将隐瞒真相的诈骗与虚构事实的诈骗并列。即使按照交易信息操纵说，默示型欺骗完全有可能达到操纵被害人的目的。例如，区间逃票行为以及隐瞒身患重病而与保险公司签订人寿保险的行为，都可以达到所谓的交易信息操纵目的。
（三）处分意识必要说与间接正犯的错误对接
在将处分行为作为诈骗罪和盗窃罪界分标准的基础上，处分行为是否需要处分意识是重大的争议问题。在我国刑法学界，除了极个别的学者支持“处分意识不必说”外 [7]，几乎一致观点认为，受骗者处分财产必须具有处分意识。最高法院在臧进泉等盗窃、诈骗案的指导案例中指出 [3]，日本判例和刑法理论通说采取了“处分意识必要说”，我国有必要予以借鉴。然而，在日本刑法理论中，并没有迹象显示“处分意识必要说”占据理论上风。理论影响重大的西田典之、平野龙一、大塚仁、大谷实等教授均主张“处分意识不必说”。大塚仁教授认为，“即便被欺骗者对其不作为所具有的具体意义是无意识的，但是，如果是被实施了欺骗行为，就由自己的不作为把财产上的利益事实上转移到进行欺骗的行为人或第三者，对此事态具有一般的认识，而且，被欺骗者不是由于欺骗行为而陷入错误的话就当然会实施必要的行为。这种情况下，也可在法律上评价说是由没有直接意识到其意义的不作为实施了财产性处分行为”。[8]（P.257）日本法院在行为人反转电子秤的指针的判例中，认定逃避支付相应价款的行为，成立诈骗罪。这种情况下被害人对行为人反转电子秤指针的行为是浑然不知的。[9]（ P.300）在找钱诈骗案中，行为人虽然已经意识到对方钱找错了但仍旧拿着多找的钱离开了。此时，被害人并没有意识到其多找给对方钱，也是属于无意识的处分行为，但仍旧被认定为诈骗罪。
我们将没有意识到自己的行为具有处分意义的情况认定为无意识处分的行为，然而，当一个人作出一个处分（支付）的动作时，如何被评价为一个没有意义的行为呢？当针对财物的直接的处分行为， 只要其在外观上没有异样，具有外表符合性，应当被认定为一个适格的“处分行为”。在诈骗犯罪中，行为人的行为导致被害人陷入错误认识而作出处分行为中被害人的认识本身就是有瑕疵的认识，无意识、潜意识都是意思瑕疵的反映，无意识的处分行为也表现在被害人错误的自愿之内。例如，前文所举的反转电子秤指针的案例，无论行为人是否反转电子秤指针，对于售货员而言，都是同样的交付（售货）行为，并不能因为行为人的作弊手段而否认行为属性的异质。
目前来看，坚持处分意识必要说的主要疑虑是坚持“处分意识不必说”会不会导致盗窃的间接正犯无法准确被区分。张明楷教授提出，盗窃罪的间接正犯的被利用者都是不知情者，如果认为处分行为仅限于客观的处分行为而不要求有处分意识，就难以划定诈骗罪和盗窃罪的间接正犯的界限。在被害人没有处分意识的情况下，很难认为行为人是基于被害人有瑕疵的意思而转移占有[11]（P.14-15），宜认定行为人违反被害人的意思而转移占有[11（] P.14-15）。笔者认为，这种观点值得商榷，诈骗罪与盗窃间接正犯的区分， 关键的问题是财物由谁占有的前提问题，不应将处分意识混杂其中，两者应当按照客观主义来判断。
四、相当因果关系：诈骗与盗窃的区分程式
（一）因果关系的程式作用
要成立诈骗罪必须经过欺骗行为→错误认识→处分行为→获取财物的因果过程。在这个程式中， 每一环的结构都不能被打破。如果欺骗行为没有导致错误认识或者错误认识没有导致被害人作出处分行为，以及被害人作出处分行为而行为人并非因此获得财物，均不能成立诈骗罪或者仅成立诈骗的未遂。一般来说，行为与结果之间存在引起与被引起的关系就可以认定因果关系。具体到诈骗罪，欺骗行为如果能够引起被害人的错误认识，也就能认定两者的因果关系。然而，何谓引起与被引起呢？如果行为人仅做出一般的撒谎行为或者明显不成立的谎言，而被害人却陷入错误认识之中，能否认定因果关系成立呢？例如，售货者对顾客说，我的大米方圆百里质量最好。但是实际上他的大米质量平平。顾客却信以为真予以购买。这时候能否认为售货者的行为构成诈骗罪呢？显然，自夸行为只能算违背诚信原则的行为，“方圆百里质量最好”并没有实际的衡量意义，其甚至不能纳入民事诈欺的范围， 更不属于刑法中的诈骗行为。
有学者认为，在行为人的欺骗行为与错误认识之间不需要是惟一原因，也不需要是主要原因。[12] 但是，这并不代表任何能引起被害人认识错误的欺诈、撒谎行为都能构成诈骗罪的诈骗行为。如果将此绝对化就会导致任何民事上的欺诈行为，只要符合一定的数额要求，都能构成诈骗罪。那么，究竟达成何种程度才能认定诈骗行为与错误认识之间形成符合诈骗罪构成要件的因果关系。笔者认为，其一，并不需要达到“交易信息”操纵或者支配的地步。如有学者认为，交易一方在交易沟通中操纵交易基础性信息，即对这些信息进行了虚假表述，创设了交易失败和财产损失的风险，就实现了诈骗罪的典型风险，而如果交易一方未在积极地信息操纵，交易对方根据特定的交易情景推导出错误的信息， 即在默示型欺骗的场合，并不能将该错误信息的风险归责给对方。然而，按照笔者前文的分析，将默示型诈骗从诈骗罪中剔除出来没有任何充分合理的理论依据，也与长期以来的司法实践相悖。
其二，将行为人的行为与错误认识之间的因果关系绝对化也是不合理的。有学者认为，行为人作出了符合事实的意思说明，但引起了被害人的错误理解也可以成立诈骗罪。[13] 尽管学者从信任关系升高的角度论证了行为人应当避免自己的行为引起对方财产损失的危险，然而，这种观点就将诈骗罪中的因果关系予以绝对化了。尤其是该观点并没有解释行为人与被害人之间如何造成信任关系升高，行为人为何对被害人产生了信赖义务前提并因此负有避免对方做出财产交付的义务，结论并不能让人信服。另外， 如前文所分析，认为行为人与被害人之间存在交往沟通就可以认定为诈骗罪的观点也是片面的。
在笔者看来，说明行为人的诈骗行为与被害人错误认识之间的关系在于认定其是否存在相当的因果关系。相当因果关系就是按照一般人的社会经验，“如果能够认定某行为导致某结果的发生通常是相当的”，可承认为刑法上的因果关系。[14]（P.114）具体到诈骗罪中，如果行为人的诈骗行为具有引发被害人错误的相当性，可认定其符合诈骗罪的构成要件，这样就可以从具有条件关系的行为中锁定妥当的范围。例如，张三对李四谎称其手中一副齐白石的画欲以 50 万元卖给李四。李四一看就知道此画并非齐白石所画，而是当代著名画家王五所临摹，价值 3 万元左右，便与张三讨价还价最终以 3.5 万元成交。但后经鉴定，这画亦非王五所画，实际价值 1,000 元左右。这种情况下，张三的行为并不构成诈骗罪，李四的处分行为是基于智识判断错误所导致。在文物市场中，智识判断错误的风险必须由买受人承担，这是一般的交易习惯，否则就没有文物市场的存在。当然，李四的错误判断与张三的行为之间也并非无任何因果关系。假如没有张三的虚假出售以及临摹者栩栩如生的临摹，被害人也不会出手购买。此种情况下，我们应当考虑行为人的行为与被害人的错误认识之间是否存在相当的因果关系。
笔者认为，诈骗罪中相当因果关系应当在欺骗行为、错误认识、处分行为以及获取财物的每个环节之间均需具有因果关系。各个环节之间既非简单的引起与被引起的关系，但也不是必须达到绝对的控制支配关系。这种相当的因果关系既要考虑客观上引起与被引起关系，也要考虑一般的社会公众认识， 同时还要考虑各种不同场域的风险容忍原则。在相当因果关系中，我们需要考虑诈骗罪沟通交往的属性， 同时也要看到行为人对智识、信息支配、优势利用的作用。(1) 例如，明显不成立的谎言，相对于智识正常的人员而言，不能形成相当的因果关系，但是相对于智识低下的人员，可以形成相当的因果关系。(2)
（二）相当因果关系对处分行为的辅助判断作用
就盗窃罪与诈骗罪的界分而言，处分行为是区分两者的关键。无论是有处分意识的行为还是没有处分意识的行为，均可成立处分行为，关键是如何认识相当的因果关系。例如，在试穿衣服的案例中， 行为人让售货员将名贵西服给他试穿，然后其假装打电话穿着西服逃跑。售货员将西服交付给顾客也是一个处分行为。然而，就处分行为与获得财物的因果关系而言，两者之间就不具有相当的因果关系。就售货员而言，其将西服交给顾客目的在于让顾客在店内试穿以便购买，并非直接处分给行为人。而行为人取得西服的目的得逞并不是试穿的行为，而是乘着售货员不备之际偷偷溜走的行为。如果在售货员紧紧盯住的情况下，其是不可能取走西服的。又如，行为人用广告牌挡住一部分商品，默不作声地经过收银台，售货员仅收取了看得见的商品的钱。此时，尽管行为人有“隐瞒真相”的行为以及售货员收取部分货款后让行为人将全部商品带走的处分行为。但是，对于售货员而言，顾客默不作声， 其本人没有发现隐蔽的商品。从一般的理解而言，尚难认定其间存在相当的因果关系。
在[ 案例 2] 中，杨永涛将超市卡打折出售给被害人时，悄悄地复制了副卡。但是，杨永涛等人通过刷卡获取财产的行为，主要并非被害人本人做出了处分行为。被害人与被告人通过交易后，已经获得对价支付的购物卡。而是被告人实施了秘密窃取的行为。被告人取财行为与被害人在买卖合同中做出交付货款的行为之间并没有直接的、相当的因果关系。
张明楷教授曾举了四个例子说明处分行为以及处分意识的问题。[11]（P.26-27）例 1，甲在商场购买相机，将价格便宜的照相机换成价格贵的照相机，并将条形码对换，后店员以便宜的照相机收款。例 2， 乙在一个照相机盒子塞进两个照相机，店员后以一个照相机收款。例 3，丙把方便面盒里方便面换成照相机，店员后以方便面收款。例 4，丁发现被害人一本书中夹了一张珍贵邮票，声称借书，被害人同意。丁取走了邮票。在该四个案例中，张教授认为例 1 和例 2 行为人的行为构成诈骗罪而例 3 和例4 的行为构成盗窃罪，其原因在于财产数量发生错误并不影响处分意识的认定，但是财产的种类发生错误就影响了处分意识的认定。笔者认为，如果以处分意识的有无认定处分行为成立与否是难以解释的。为何财产数量的认识错误不影响处分意识而财产种类的认识错误就可以影响处分意识呢？为何方便面藏相机、书本中藏邮票是根本不能认识的，而将便宜的相机换成贵的相机、一个相机盒里放两个相机就是有可能认识呢？这是个人的认识，在笔者看来，一个相机盒放两个相机也是根本想不到的事情。实际上，以上问题的解释关键仍旧在于因果关系的相当性上。当甲将价格便宜的照相机换成价格贵的照相机，并将条形码对换。其中，甲将条形码更换，就是以明确的方式告诉售货员其购买的是价格便宜的照相机，此与售货员错误的认识之间的因果关系是强烈的，即具有相当性。故例 1 行为人的行为构成诈骗罪。在例 2 中，如果乙明确告诉售货员，其购买一台照相机，这种明示就与错误认识之间形成了相当的因果关系。但是，如果乙并没有明示，就直接将相机盒子递给售货员买单，显然，一个相机盒装有两个相机一般人都始料不及，也不是售货员一般认识错误的范畴。故例 2 行为人的行为构成盗窃罪。同理，例 3 的行为除非行为人明示构成诈骗外，否则就构成盗窃。在例 4 中，丁声称借书而取走了邮票。在这个场合下，丁没有就邮票进行明示或者暗示。被害人根本不知道书本中夹了一张邮票。即使丁使用了欺诈的方式获得对书本的控制权，使得其能够顺利地取走邮票，但一般理解，丁的行为与被害人的错误认识、处分行为及获取财物之间不具有相当的因果关系。故行为人的行为构成盗窃罪。争议的地方在于，丁是否有告知被害人书中夹有邮票的义务（即借书行为的保证人地位）。如果法律、习惯上有规定借书者必须如实告知出借者书本夹带财物的情形，而且出借者亦清楚认识到这种义务，借书者没有披露，即代表其以行为外观说明书本中没有夹带邮票，则被害人的错误认识与丁的行为之间存在相当因果关系。一般而言，法律无法做这样的规定，但是否出于优序良俗赋予这种义务则另当别论。
在二维码调包案中，就购物的顾客而言，其根本不可能认识到店中的二维码被调换了，顾客没有任何义务需要对二维码是否真实负有保证人的地位。“小偷”的调包行为与顾客的行为之间不存在相当的因果关系，不能说“小偷”与顾客之间存在诈骗行为。但是，对店主而言，其财产损失与二维码被调换之间是直接的因果关系。那么，能否认定这种情况下店主存在错误认识，以及店主的错误认识与小偷的行为之间存在相当的因果关系呢？显然，店主一直误以为店内的二维码是其本人的二维码， 并且其主动出示二维码的行为更是足以说明其陷入错误的认识。“小偷”更换二维码与店主的错误认识之间具有相当的因果关系。但是，店主并没有实施财产的处分行为，顾客履行了正常的付款义务。这就在“小偷”、店主和顾客之间形成了三角诈骗的关系。
（三）新支付方式中的因果关系
在现今阶段，银行ATM 机和第三方支付平台识别支付主体依据是密码、验证码或指纹（统称密码）。识别密码是计算机惟一的支付程序功能。对于金融机构、第三方支付平台本身而言，其难以识别海量的网上支付是否存在身份瑕疵的问题。如果将来类似支付宝、微信、银行机器等具有高度智能，能够通过存取款交互询问、输入习惯识别、人脸人像识别等技术，对存取款或者汇款支付主体能够进行智能识别时，机器不能被骗(1) 的观点可以被否定。但是在行为人输入正确的密码时，认定计算机实际受骗是不合理的。这也是相当的因果关系的问题，即在计算机系统现今阶段只能通过识别密码进行交付的情况下，行为人无论通过何种先前手段获取银行密码，均不能认定计算机被骗。在本案例 1 中，被告人徐雅芳通过同事的手机直接登陆了同事的支付宝账户，这种情况下，对于支付宝而言，其绝对不可能识别出两者的不同，支付宝只能根据密码进行支付，所以该案中不存在计算机被骗的问题。
如果行为人通过与银行或者支付宝进行了人工和机器的交互，以重新绑定手机、银行卡等方式进行了转移支付，应当认定行为人的行为构成诈骗罪。例如，在[ 案例 3] 中，被告人通过手机实名认证及电话语音沟通等，以重新绑定银行卡的方式，将被害人余额宝内的资金转至骗领的银行卡内再予取走，宜认定被告人的行为构成诈骗罪而非盗窃罪。因为，在重新绑定银行卡时，并不是计算机密码识别而是工作人员对被告人的身份核实程序，起到财产转移的最关键作用。
当行为人侵入计算机系统，造成计算机系统中毒、瘫痪。在这种情况下，计算机属于被破坏的物体，其已经失去“智能”的能力，也不存在处分行为能力和处分意识能力，类似于智力障碍者，沦为行为人的工具，成为盗窃犯的间接正犯。但通过向被害人发送虚假链接等植入木马病毒，利用程序漏洞或克隆密码等方式，计算机并没有完全瘫痪，只是在某些程序上失去控制，仍要考虑被害人是否存在处分行为以及其间是否存在相当因果关系。例如，在臧进泉案中，被告人通过植入木马病毒，在引诱被害人进行余额查询时，侵入了被害人账户。余额查询并不形成处分账户资金的相当因果性。被告人借机侵入账户取走资金，属于窃取而非诈骗的行为。而在臧进泉等人诱骗被害人与之进行货物交易时，被害人具有明确的处分对应款项的意思表示，形成适格的处分行为。在相当因果性上，应当认定其行为构成诈骗罪。木马病毒转移支付方向属于诈骗的辅助手段，在因果关系论上起到次要的作用， 并不能决定行为的属性。
四、结语
盗窃罪与诈骗罪之间的定型化及其在财产犯罪体系中的关系，使得两者形成罪名的对立关系。处分行为的有无决定了构成诈骗罪还是盗窃罪。但是对于两罪的判断必须纳入因果关系的整体程式之中。无论是沟通犯理论还是交易基础信息操纵说，都存在片面强调其中某个环节的瑕疵。笔者提倡的相当因果论，充分考虑了诈骗罪中各个环节之间的因果关系及其合理性问题，即要求整体考虑诈骗罪构成要件中的各个环节的连贯性，又要求从微观上考虑欺骗行为、错误认识、处分行为及窃财行为之间的相当因果关系，将各个条件锁定在妥当的范围之内，给理论上和司法实践中缠绕难分的“盗中有骗” 的行为厘清界限。
转自|刑事实务
孙伟伟律师系广东国迅律师事务所始创合伙人之一，系国迅家事律师团队的创始人，专注于各类刑事案件多年，对于各种复杂刑事案件有独特见解和办案思路。办案严谨认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟，时刻把维护客户的利益放在心头，对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，所承办的案件都获得了较为理想的结果，赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。
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